注册会计师易志勇(注册会计师江勇)
根据我国《刑法》第225条、第266条的规定，一行为成立诈骗罪最高可以判处无期徒刑，成立非法经营罪最高可以判处十五年有期徒刑，可见，诈骗罪法定刑更高。而且无论是入罪标准，还是法定升格刑标准，涉嫌诈骗的数额远比非法经营的数额要低。因此，相较于非法经营罪，诈骗罪属于重罪。
近几年，全国各地出现一种炒股票、证券、指数、外汇、贵金属等网络平台引诱投资型犯罪，据公开判例显示，这类案件公诉机关大多数以诈骗罪起诉，而很多法院认可辩护律师的观点，最终认定为非法经营罪。对于被告人来说，能将诈骗罪逆转为非法经营罪认定，量刑必然大大降低。
因此，对于这类案件，轻罪辩护是大多数辩护律师比较认可的辩护策略。为了加深这方面的研究，刑辩君查阅了大量判例，对其中8个省市法院作出的16个不予认定诈骗罪案例的裁判要旨进行了整理，供大家交流参考。
广东省
1.吴筱、吴一帆非法经营、诈骗一审刑事判决书
广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306刑初3947号
裁判要旨：综合在案证据材料，关于公诉机关指控的诈骗罪名，本院不予支持。理由是天添盈公司人员虽然为获取高额交易手续费和客损，有以虚假身份结识，逐步获得的信任，采用各种话术、发送虚拟交易截图和虚构、夸大事实等方式诱骗在涉案交易平台投资，鼓动高频交易，以及向提供反向建议等行为，但上述行为并不符合诈骗罪的构成要件。诈骗罪基本犯罪构成是：行为人虚构事实、隐瞒真相导致陷入错误认识，即基于错误认识处分财产。行为人获取财产、遭受财产损失。根据刑法理论，构成要件之间存在刑法上的因果关系，才能构成犯罪。并非行为人虚构事实或者隐瞒真相就会必然导致他人遭受财产损失。行为人虚构事实或隐瞒真相亦可能是民事欺诈行为，并非刑法意义上的诈骗。欺诈与诈骗是意思接近，“欺诈”强调行为性质和方式，不注重结果；“诈骗”虽表明了同样的行为性质和方式，但强调的是行为的结果和目的。“欺诈”只要虚构事实或者隐瞒真相意图使人产生错误认识的行为就够了，他人是否产生错误的认识不是“欺诈”所关心的；“诈骗”的外延要窄得多，不仅强调行为人不法占有的目的，还强调行为造成他人错误认识从而错误处分财产。在相关交易中，如果行为人是在不明知的情况下利用虚拟交易平台，不在经过政府部门批准的交易场所交易，或者通过修改交易软件系统数据操纵行情等，从中牟利，属于虚构事实、隐瞒真相，造成亏损的，因二者之间具有直接的因果关系，应当构成诈骗罪。但本案的交易均在相关经批准成立的交易场所进行，且不存在修改交易软件等情形。在本案中，公诉机关指控诈骗行为导致的损失包括手续费及客损。对于进行涉案交易需支付手续费是明知的，虽然业务员的鼓动和诱导对其高频交易起到了一定的促进作用，但并非直接和主要的原因，并非因该行为对手续费的损失产生了错误认识进而作出相应处分。关于反向建议，分析师通过自己的分析，判断行情趋势，然后通过业务员对客户给出其自认为的反向行情。但其给出的行情显然并不必然与真实行情相反，因为分析师自认为判断正确的行情是其主观判断，而不是确定的结果，任何人都不能保证对行情的判断是百分之百正确的。作为具有正常、理性思维的成年人可以自主决定如何交易，且明知交易有风险。鼓动、诱导高频交易以及提供反向建议只能影响客户的判断，而不能必然导致对此遵循。即使遵循也可能出现未亏损反而盈利的情况。因此，提供反向建议与损失亦不存在直接的因果关系。在本案中，还不能排除部分交易是未受上述的影响而自主决定的，从而，该部分交易费的损失以及交易损失更是与上述行为无直接关系。在案证据也证实了部分的部分交易行为并未遵循分析师提供的建议，而是自主的操作。另外，本案中天添盈公司业务员有采用虚假身份结识并取得信任的行为，但该行为与的损失亦无直接的因果关系，投资人的损失是因为进行涉案交易导致，而任何交易行为都有风险，对这一点应当是明知的。综上所述，天添盈公司相关人员采用的上述行为更加符合欺诈的行为特征，而不是刑法中的诈骗，故相关辩护人辩称被告人吴筱、谢如涛、吴一帆不构成诈骗罪的辩护意见，本院予以采纳。
2.刘哲诈骗一审刑事判决书
广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305刑初1683号
裁判要旨：关于本案被告人行为的定性问题。公诉机关指控被告人犯诈骗罪的主要理由是被告人存在虚构事实、隐瞒真相的行为，涉案炒股软件为虚拟交易平台，炒股交易操作与资金未实际牵连，资金与炒股平台分离。综合全案证据，被告人在推广所谓软件时确实存在虚构事实、隐瞒真相的行为，但对于涉案交易软件的性质，现有证据无法查实，故指控被告人犯诈骗罪证据不充分，本院不予支持。
上海市
3.高堃、张占羔等诈骗一审刑事判决书
上海市长宁区人民法院（2018）沪0105刑初1255号
裁判要旨：经查：（1）根据涉案人员张某某和江某某的供述，虽然张某某、江某某等人指称佰添公司协助搭建的白标公司是诈骗公司，客户的入金并未真正的进入炒汇平台，而是被直接转到白标的公司的实际控制者的账户中，但其二人均未明确指出，除孙某某搭建的白标公司存在诈骗的情况外，佰添公司协助搭建的其他白标公司是否都是诈骗公司。（2）本案被告人均明确供述，其等人基本上只负责打电话寻找客户或者后期的客户维护工作，具体的对接洽谈及后期的搭建工作则由组长层面及公司的其他人员进行，亦未明确供述其本人明确知道协助搭建的白标公司存在诈骗的故意或行为。（3）虽然佰添公司对本案的被告人进行过白标业务的培训，但从本案现有证据来看，尚不足以证明佰添公司培训内容涉及佰添公司协助搭建的白标公司存在诈骗的故意或者行为。（4）虽然本案被告人提到过佰添公司及协助搭建的白标公司的交易平台存在客损的情况，但对于客损产生的具体原因并未明确说明是诈骗所得，且本案的审计报告也未明确对客户入金后的资金具体流向进行审计，不能就此认定本案被告人在主观上存在诈骗的故意或者与公司高层江某某等人存在共同的诈骗故意。（5）根据涉案人员江某某及沈某的供述，佰添公司存在应白标公司客户需求进行过数据修改的情况，但这既不能明确证实白标公司是出于恶意占有客户的入金的目的进行的修改，也不能证实本案的被告人也知道该数据修改的事实，更不能证实本案的被告人知道此种数据修改是佰添公司或者白标公司出于非法占有入金客户资金的目的而实施的。综上，本案现有证据尚不足以证实本案被告人主观上具有诈骗在外汇交易平台入金客户资金的故意，故不应认定本案的被告人构成诈骗罪。被告人及其辩护人的辩护意见于法有据，本院予以采纳。
重庆市
4.罗雪正,谭梓武等诈骗罪一审刑事判决书
重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108刑初1004号
裁判要旨：公诉机关认为三被告人的行为构成诈骗罪。诚然，三被告人有虚构“公司有内幕消息，有操盘部、分析部及市场部，可以拉升股票”等虚假信息骗取股民信任的行为，但该欺骗行为与其最终获利没有刑法意义上的因果关系。三被告人最终能获利，是因为股民购买了其推荐的股票从而盈利，股民自愿分出部分红利给三被告人。股民的财产所有权并未受到侵害，故不构成诈骗罪。证券投资咨询业务属需经国家有关主管部门批准才能开展的业务，三被告人未经证监会的批准擅自经营证券投资咨询业务，其行为侵害了国家对证券业的管理制度，且情节严重，因而构成非法经营罪。
江苏省
5.赵继刚、严军等诈骗罪二审刑事裁定书
江苏省高级人民法院（2019）苏刑终54号
裁判要旨：1．关于本案定性问题。经查，根据《期货管理条例》和中国证券监督管理委员会制定的《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》规定，判断是否属于现货市场非法期货交易应当采取目的要件和形式要件相结合的方式。据在案的证据证实，“太湖微盘”所运营的商品业务，客户并不以“电触头”“铜棒”等实物为交易对象，而是从交易价格的波动中赚取差价，符合非法期货交易的目的要件；“太湖微盘”交易平台通过互联网同时与众多客户开展买卖行为，交易方式为集中交易，交易的对象为除价格条款外，其他条款均相对固定的标准化合约，在交易中实行保证金制度、T＋0等交易机制，符合非法期货交易的形式要件。太湖国际交易中心系商品现货交易场所，并不具备从事期货交易资质，“太湖微盘”系依托太湖国际交易中心搭建的交易平台进行类期货交易，违反了《期货管理条例》《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》《商品现货市场交易特别规定（试行）》的规定，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成非法经营罪。上述上诉人及其辩护人提出的不构成非法经营罪的意见，均不予采信。 2．关于主观认知问题。经查，各上诉人均对“太湖微盘”交易规则、交易方式有明确供述，且明知太湖国际交易中心系现货交易场所，而“太湖微盘”的经营中并没有进行现货交易，更无实物仓储等。太湖国际交易中心、金手指公司均未取得期货交易资格。现有证据足以认定各上诉人具备非法经营的主观故意。上述上诉人及其辩护人提出的不具备非法经营主观故意的意见不予采信。
6.刘丽芳、李凯锋等诈骗罪二审刑事裁定书
江苏省无锡市中级人民法院（2019）苏02刑终41号
裁判要旨：1．刘丽芳等人的行为系组织他人参与期货业务，严重扰乱市场秩序，其行为均构成非法经营罪。根据2013年12月31日中国证监会出台的《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》规定，认定商品现货市场非法组织期货交易活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。（1）就目的要件而言，期货交易主要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交割为目的或者不必交割实物。（2）就形式要件而言，期货交易的商品以标准化合约形式出现，交易方式为集中竞价交易，实施保证金交易制度。另根据2013年12月中国证监会出台的《关于做好商品现货市场非法期货交易认定有关工作的通知》第2条第7款规定：商品现货市场组织的交易活动构成非法组织期货交易的，其会员、加盟商和代理商等代理客户进行交易的活动，同时构成《期货管理条例》第74条第2款所称的“擅自从事期货业务”。
本案中的交易特征符合期货交易的形式和目的要件：（1）交易对象为标准化商品合约。交易平台通过发展会员单位，会员单位又发展居间商，层层招揽客户参与交易。交易平台将国际原油、黄金等实时美元价格换算成人民币价格，进行T＋0标准化合约连续交易，采取保证金交易，客户大都以反向对冲平仓方式了结，基本无实物交割，主要通过价格变动赚取差价。（2）交易方式为集中交易。所有客户均在平台进行交易，会员单位接受客户买卖两个方向的交易下单，通过买卖价差获取利润而形成的交易制度（做市商制度），客户与所属会员单位间实际系对赌关系。
刘丽芳等人所在的大虎公司、大贵公司、咪糖公司，作为会员单位与平台签订合作协议，在网络上通过分析师引导，拉拢客户在交易平台开户进行“现货投资”，实则从事期货交易活动。刘丽芳等4人是公司业务总监，均明知各自没有从事期货业务从业的资质，且知道客户的交易手续费、交易亏损与公司利益紧密挂钩。客户开户后，由业务员以金融分析师的名义与客户对接，指导操作，通过引导客户频繁交易的方式造成亏损并产生大量手续费，从中获取业绩提成。故刘丽芳等人的行为属于严重扰乱市场秩序的行为，应以非法经营罪论处。 2．刘丽芳等人的行为不符合诈骗罪的犯罪构成 第一，刘丽芳等人指示业务员通过向客户发送模拟操作截图、炒作分析师水平、夸大盈利等方式诱导客户在平台开户交易并建议客户加金、频繁操作的行为不是本案性质的关键行为，不宜认定为诈骗罪中的“虚构事实”。理由是：（1）从本质看，诈骗罪中的欺诈内容是使被害人产生处分财产的错误认识，进而自愿交付或处分财产，丧失对财产的占有。由于客户进入平台交易投资并不意味着丧失财产，因此诱导他们在平台开户、加金、频繁操作等行为，不属于诈骗罪中致客户处分财产造成损失的行为，故不属于诈骗罪中的欺诈。（2）从事实看，虽引诱客户有夸大的成分，但已明确告知客户投资有风险，不能保证获利，故客户对期货投资的高风险性、不确定性应具有明确认知。
第二，业务员向客户提供“操作建议”的行为不属于诈骗罪中的“虚构事实”。理由是：（1）诈骗罪中的虚构事实是虚构与客观事实相反的事实，并不包括行为人不能控制、存在不确定性、对还未发生事实的预测等。本案中刘丽芳等人指使公司分析师将原油涨（跌）的操作建议提供给客户，即使分析师内心认为行情并不会涨（跌），也不宜认定其构成诈骗罪。在没有证据证实刘丽芳等人提供的操作建议是否与真实行情相符的情况下，难以认定操作建议系“虚构的事实”。（2）从实际来看，现有证据无法准确确定每次的操作建议与真实行情相符的概率，从客户的交易明细显示，很多人一天之内交易多次，现无法证实客户每次交易均是在业务员提供的反向操作建议下进行，客户亏损与操作建议之间不存在必然的因果关系。（3）客户开户时应当知道期货存在高风险，所有对行情的分析研判都只是预测、建议，而非事实本身。客户所有的投资指令都是由其本人决定后做出，不存在强制进行外部控制或干预的情形，因此也不存在因陷入认识错误而处分财产的情况。
第三，客观结果不宜倒推行为性质，不能因为大多数客户亏损就认为被告人构成诈骗罪。客户与会员单位在交易时系对赌关系，客户亏损直接转化成会员单位、居间商的盈利。在交易规则及利益最大化的双重驱动下，公司业务员、分析师会建议客户满仓、重仓、频繁操作，客户亏损和交易手续费也随之剧增。
7.路春旭诈骗罪二审刑事裁定书
江苏省无锡市中级人民法院（2018）苏02刑终528号
裁判要旨：现有证据尚不能证明杨占军、王伟英等人以及上诉人路春旭通过控制行情的涨跌或交易对手，在交易过程中操纵价格等事实，而诈骗罪中的虚构事实不包括行为人不能控制、对将来事实的预测。故本案现有证据尚不能充分证明杨占军、王伟英等人以及上诉人路春旭的行为构成诈骗罪。杨占军、王伟英成立的上海合才投资有限公司未取得从事现货、期货交易的资格，作为居间商组建公司业务团队，有组织的在网络平台采取现货投资宣传、行情研判、直播讲授操作技术等方式，组织介绍客户在交易中心开户进行“现货投资”，是以进行现货交易为名，行组织期货交易之实。根据相关法律和行政法规的规定，未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动，未取得从业资格的人员，也不得从事期货业务。故杨占军、王伟英等人以及上诉人路春旭未经批准组织期货交易的行为，应定性为非法经营行为。上诉人路春旭虽不是上海合才投资有限公司的实际经营者和主要负责人，但其未取得从业资格而伙同杨占军、王伟英等人从事期货投资咨询、中间介绍业务，违反了相关法律和行政法规的规定，应认定其行为构成非法经营罪。
8.瞿某诈骗罪一审刑事判决书
无锡市新吴区人民法院（2019）苏0214刑初19号
裁判要旨：关于被告人瞿某及其辩护人吕勇提出的本案定性问题，公诉机关指控被告人瞿某犯诈骗罪，但根据现有证据，尚不能证明交易过程中是否存在价格操控行为等事实，故认定被告人瞿某采用虚构事实、隐瞒真相的手法骗取他人财物的证据尚不能够达到确实、充分的证明要求，但被告人瞿某的行为构成非法经营罪。
9.付晓娟诈骗罪一审刑事判决书
睢宁县人民法院（2018）苏0324刑初443号
裁判要旨：本院认为，被告人付晓娟与他人共同违反国家规定，未经国家有关主管部门批准从事期货交易代理活动，属非法经营期货业务，扰乱市场经济秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。在案被告人及另案处理犯罪嫌疑人供述、证人证言、被害人陈述等证据，虽然可以证明被告人付晓娟与徐杰、张陆军等人及员工在开发客户到平台开户入金时采用了感情拉拢、夸大收益、吹捧指导老师等手段，但这只是被害人进行现货投资的诱因，却不足以直接导致被害人处分财产；虽然可以证明被告人付晓娟与徐杰、张陆军等人及员工在指导客户操作时主观上存在意欲增加客户亏损的情形，但没有证据证明客观上能够实现反向指导，或者恶意操纵、篡改商品涨跌走势的情形，且部分被害人亦陈述并非完全听从指导，存在自行操作的情况，即便听从指导最终也是有亏有赚。综上，在案证据尚不足以认定被告人付晓娟等人有符合诈骗犯罪构成要件的虚构事实、隐瞒真相的行为，亦不足以证实其行为与客户亏损之间存在直接因果关系，故认定本案构成诈骗罪证据不足。公诉机关指控诈骗罪的罪名不当，本院依法予以纠正。
浙江省
10.刘强、赵德远、程睿等诈骗罪二审刑事判决书
浙江省台州市中级人民法院（2019）浙10刑终458号
裁判要旨：被告人刘强等人设立的交易平台虽然是一个独立于正规期货市场之外的虚假的交易平台，并使用各种欺诈手段诱使被害人进入其交易平台开户、交易，但其并不控制被害人的账户，且亦无证据证明被告人等人在被害人的投资过程中有进行反向指导，故原判认定本案系非法经营而非诈骗定性准确。
安徽省
11.易志勇、邱淑娇诈骗一审刑事判决书
淮北市相山区人民法院（2017）皖0603刑初424号
裁判要旨：被告人易志勇、邱淑娇、易志福、邱美娇、肖爽、辛强、李威、李漱玉、颜梅桂、邱文鑫、陈小菊在未取得相关经营资质的情况下，为赚取非法利润，超出公司经营范围，以虚假身份引诱客户在期货交易平台投资，从中收取手续费，扰乱市场秩序，情节严重，已构成非法经营罪，应依法予以惩处。因本案证据不足以证明被告人具有非法占有客户投资款的主观故意，并具有操控后台价格数据、控制转移客户资金的犯罪行为，故公诉机关指控诈骗罪的罪名不当，依法予以变更。各辩护人关于被告人的行为不构成诈骗罪的辩护意见，部分辩护人关于被告人的行为构成非法经营罪的辩护意见，符合事实及法律规定，予以采纳。
12.徐峰、杨刚诈骗一审刑事判决书
淮北市相山区人民法院（2019）皖0603刑初412号
裁判要旨：关于本案的定性，被告人徐峰在未取得相关经营资质的情况下，为赚取非法利润，成立公司，使用非正规交易平台，进行期货交易，并收取手续费，被告人杨刚、姜银昌、林娇、赵飞阳明知被告人徐峰等人经营的平台无实物交易及相关资质的情况下仍唆使客户投资，或为公司的经营提供后勤保障等工作。
公诉机关对徐峰等人构成诈骗罪的指控，系基于搭建非法交易平台，虚构大宗商品交易，并收取高额手续费的行为模式，根据该平台的运营模式，投资人在平台上购买期货，投资者理应认识到上述款项并非真正的购买期货，根据购买的涨跌的趋势，投资越大，收益越多，即投资人应认识到投入到平台的钱并非真正的进入到期货交易市场，而是根据平台上相关产品的涨跌与平台或其他投资人进行一定程度上的对赌。根据诈骗罪的犯罪构成，诈骗罪的基本构造模式为：行为人以非法占有为目的实施虚构事实或隐瞒真相的行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。
具体到本案，首先，投资人认识到投入到平台的钱并非真正的进入到期货交易市场，而是利用期货市场上相关产品的涨跌从而产生盈利或亏损，且平台对于手续费的收取模式投资人从一开始即知晓，在上述问题上不存在虚构事实的现象。
其次，平台是否存在隐瞒真相的行为，即平台是否存在操控平台数据的行为，如存在可评价为隐瞒真相。在本案中，公诉机关提供的证据尚不能证明平台存在操控后台数据的情况，据此，本案在对于平台数据能否被操控的问题上，依据存疑有利于被告人的原则，认定为不能操控相关数据。
综上，本案中投资人在已经认识到平台的性质及手续费的收取后仍进行投资，根据相关产品数据的涨跌从而产生盈利或亏损的行为，并非基于产生错误认识后而处分财产的行为，即投资人并非诈骗案件的被害人，被告人徐峰等人的行为亦不符合诈骗罪的犯罪构成。
但，徐峰等人在未取得相关经营资质的情况下，为赚取非法利润，成立公司，利用交易平台，诱使投资人进行大宗商品交易，并收取手续费，被告人杨刚、姜银昌在明知徐峰等人经营的平台无实物交易及相关资质的情况下仍带领各业务组发展的客户进行交易；被告人林娇、赵飞阳明知其所在的公司从事上述违法活动，仍为公司的经营提供后勤保障等工作。上述各被告人的行为均已构成非法经营罪，且系情节特别严重，应依法惩处。公诉机关指控罪名不当，依法予以变更。
湖南省
13.陈广通、钟志康诈骗二审刑事判决书
湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01刑终467号
裁判要旨：1、本案各被告人虚构的事实是以女性形象、夸大盈利以及隐瞒与客户的对赌关系诱导客户投资，但诈骗罪中的欺诈行为的内容是使被骗人产生处分财产的错误认识，进而处分财产，丧失对财产的占有。由于客户进入平台交易投资并不意味着客户就丧失财产，因此诱导客户进入平台操作以及鼓动客户加金不能认定为诈骗中致被害人处分财产造成财产损失的行为，不属于诈骗罪中的欺诈。虽然诱导客户投资有夸大的成分，但投资人应当能够认识投资风险，而且手续费和递延费都是投资人明知的，投资人并不会因此对期货盈亏存在偶然性的交易本质产生错误认识。并且，对比同类司法解释，《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或者暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》中规定：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属于赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。”按照此解释，行为人设置圈套，诱骗他人“参加赌博”，仍然以赌博罪定罪处罚，并不因为让人参赌使用了诈骗行为，就认定为诈骗。同理，本案中的诱导行为亦不属于诈骗中罪的欺诈。
2、本案被告人将中创微盘的行情反向提供给客户的行为不是诈骗罪中的“虚构事实”：（1）诈骗罪中的虚构事实是虚构与客观事实相反的事实，并不包括行为人不能控制、存在或然性、对将来事实的预测。本案中的行情涨跌并非被告人能够控制，其完全是按照中创微盘提供的行情涨跌计算盈亏，亦没有证据证明被告人提供的行情是否符合真实行情，换言之，本案没有确切证据证明被告人虚构了与客观事实相反的事实。（2）胡志辉团队和周海斌团队的客户投资是盈利的，说明并不存在所谓能够完全预测的涨跌行情以及反向行情，符合期货的偶然性，只是因为频繁操作的手续费及递延费非常高，所以客户整体还是亏损。（3）期货交易是高风险投资涨跌瞬息万变，且本案的投资人都系股民，作为一个正常的资本市场投资者应当知道期货存在亏损的高风险以及所有对行情的分析只是预测建议，而不是事实本身，因此投资人事先应当知道自己的处分行为的意义及后果，本案不存在投资人因欺诈陷入错误认识而处分财产的情况。
3、客户亏损与被告人“反向提示”建议之间的因果关系无法查清。本案没有确凿证据证明客户每次操作都是在被告人“反向提示”建议下进行的，因此认定客户仅遵循行为人“反向提示”建议而进行操作的证据不足。同时，本案存在多名客户投资盈利的事实。故认定被告人提供“反向提示”建议与客户亏损之间具有必然的因果联系，缺乏足够的事实基础和证据支撑。
4、期货交易并不需要以实物交割为目的，允许投资以对冲平仓的方式了结交易。湖南证监会出具的《关于中创电子交易市场（大连）有限公司和徐州隆成亿商务信息咨询服务有限公司经营行为性质认定的复函》中称中创电子的交易具有期货交易特征，涉嫌非法组织期货交易活动。
综上，本案各被告人未经许可擅自非法经营期货业务的行为，符合非法经营罪的构成要件，本案应以非法经营罪定罪处罚。对各上诉人及辩护人提出本案应认定为非法经营罪而非诈骗罪的上诉理由和辩护意见以及长沙市人民检察院的意见，本院予以采纳和支持。鉴于本案认定为非法经营犯罪，以经营数额定罪量刑，与手续费和递延费的多少无关，故对各上诉人及辩护人上诉辩称应将手续费和递延费从犯罪金额中剔除的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
14.向适、冉晨诈骗一审刑事判决书
永州市冷水滩区人民法院（2019）湘1103刑初310号
裁判要旨：本院认为，被告人向适、冉晨违反国家规定，明知“KKI（凯恩国际）、USG（联准国际）等上游平台未取得金融、期货业务经营许可证，不具备经营金融、期货业务资质，为赚取手续费、提成，居间介绍，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成了非法经营罪。本案的焦点在于是否构成诈骗罪。诈骗罪的犯罪构成主观上要具有非法占有的目的。根据现有证据，暂无法证实聂某等人在交易平台充值的资金究竟是流入A仓（资金直接进入市场）还是B仓（资金不进入市场），及多少流入A仓，多少流入B仓。且无法证实东莞鸿昇信息科技有限公司或上游交易平台是否可以直接操纵客户资金，因而无法证实被告人向适、冉晨有非法占有的目的。故公诉机关指控被告人向适、冉晨犯诈骗罪罪名不成立。被告人向适及其辩护人提出的“不构成诈骗罪”、“被告人向适没有非法占有的目的”、“应以非法经营罪定罪”及“具体涉案数额不明”的辩护意见，本院依法予以采纳。被告人冉晨及其辩护人提出的“不构成诈骗罪”、“应以非法经营罪定罪”、“诈骗37万元证据不足”的辩护意见，本院依法予以采纳。本案中暂无相关证据证实被告人向适、冉晨对客户投资的资金流向及客户交易账户进行了直接操控，故暂无法认定被告人向适、冉晨的行为与客户的期货交易损失具有因果关系。被告人向适及其辩护人提出的“客户的期货交易损失与向适等人的欺骗行为之间没有因果关系”的辩护意见，本院依法予以采纳。
湖北省
15.周华平、陈宇诈骗二审刑事裁定书
湖北省荆门市中级人民法院（2020）鄂08刑终34号
裁判要旨：经查，诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为。结合被害人相关陈述及从事电话荐股的话务员张某、吴某、陈某等证人证言及四原审被告人的供述，上述证据相互印证，足以证明四原审被告人安排话务员拨打不特定人员的电话，仅提示相关股票信息，客户是否操作股票账户并不受四被告人及其公司员工的控制，且客户在获利后转款给被告人所在公司全凭客户个人意愿，客户是自愿支付已盈利的分成，不存在陷入错误认知而被骗交付财物；且无充足证据证明四原审被告人主观上具有将客户钱财非法据为己有的目的。因此，四原审被告人的行为不符合诈骗罪的构成要件。抗诉机关的该项抗诉意见不能成立，本院不予采纳。
16.唐友斌、丁力诈骗一审刑事判决书
通城县人民法院（2018）鄂1222刑初341号
裁判要旨：1、关于被告人及辩护人提出14被告人的行为不构成诈骗罪的辩解意见。诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为。其构成要件：侵犯的客体是公私财物的所有权；客观方面虚构、捏造事实或者隐瞒事实真相采取欺骗手段。经查，本案中客户在“宗某”、“黔都云商”、“酒世纪商城”、“铂金丝路”等微盘平台通过软件下载APP并注册充值或绑定客户银行卡，其账户和资金由客户自己掌控，在交易平台上可以进行正常交易、自由转出资金，并未有证据证明该平台对此设置了障碍，客户对自己交易中的平台收取的手续费及每次交易的亏损金是明知的；武汉荣某投资有限公司在代理微商平台时向其交纳了保证金，客户的盈利在其保证金中予以赔付，事实也证明了有的客户有盈利，并为平台按客户交易手数支付佣金，被告人主观上并不具有非法占有客户资金的故意，客观上被告人也不可能直接获取或者侵占客户的资金。根据被告人及公司员工的证言证实客户交易平台微商城的商品“银酒杯”、“铜酒杯”、“石蜡”等涨跌交易信息是与国际期货银、铜、原油产品涨跌信息相一致，并没有证据证明被告人对此交易信息进行了人为控制或虚构、或是虚假的，被告人公司对业务员进行培训，让其虚构“白某1”身份，利用模拟盘向客户发送虚假的盈利截图获取客户信任好感，其旨在促进营销，增进客户交易，并没有直接侵占客户资金的故意，其夸大宣传的民事欺诈行为，并不具有刑法上的因果关系。综上，被告人通过微商平台吸引顾客投资进行期货交易，以赚取手续费和佣金，并没有占有客户财产的故意，而是以营利为目的。客户充值交易是为获取投资利益，并非错误的将其财产处分给被告人或交易平台，投资有盈有亏，且有事实证明有客户盈利，客户亏损并非直接占有其账户资金。故被告人的行为不具有诈骗罪的构成要件，公诉机关指控其诈骗罪不成立。 2、关于本案被告人的行为如何定性问题。根据《刑法》二百二十五条规定“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”，其行为构成非法经营罪。被告人公司所代理的“宗某”、“黔都云商”、“酒世纪商城”、“铂金丝路”等微商平台，其提供的三类产品“石蜡、白银、铜”，其实际上就是经营期货行为。但被告人公司及个人在未取得国家有关主管部门批准和资质的情况下，为获取利益非法经营“石蜡”、“白银”、“铜”期货业务，扰乱了正常的证券市场秩序，其行为构成非法经营罪，无论其代理的上位公司是否具有资质，任何单位和个人经营证券业务，必须经证监会批准，不得违反这一禁止性规定。本案中，被告人公司非法赚取客户手续费和亏损金共计16459211.40元，各被告人为共同犯罪，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案标准》规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，数额在30万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的，被告人属于情节严重行为，其构成非法经营罪的立案标准，故各被告人行为均构成非法经营罪。
这类案件，仅认定非法经营的案例还有很多，尤其是深圳法院，对网络投资平台下述发展客户人员，大多数都是定非法经营罪。以上，刑辩君仅按不同地区，选择了16个案例的裁判要旨，希望对大家有所启发。
