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二级建造师能成立事务所吗(二级建造师需要公司吗)

一、法律条文

第七条 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

二、上位法依据

《建筑法》第66条建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

三、条文变化

本条是关于借用资质的建筑企业应对出借资质造成的损失向发包人承担连带责任的规定，与《2019建工司法解释（二）》第4条相比，无任何变化。

四、条文解读

1、本条规定了借用资质情况下，借用人与被借用单位就工程质量不合格给发包人造成的损失承担连带责任；

2、若发包人对工程质量不合格有过错的，亦应承担相应的责任。

五、实务中常见问题

1、工程质量不合格造成的损失承担连带责任是基于法律的直接规定

连带责任是法律直接规定的责任形态，责任主体之间承担连带责任须有明确的立法依据。《民法典》第178条第3款明确规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定”，“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”是《建筑法》第26条规定的明令禁止的行为，对于因出借资质造成的质量不合格损失，《建筑法》第66条亦规定了“对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”。

因此《建工司法解释一》第7条明确规定了缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义的，出借方与借用方应当对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任。该种连带责任不是借用人与被借用单位向发包人承担的违约责任，因为合同无效不存在违约之说，亦不是缔约过失责任，而是一种合同无效后的损害赔偿责任，类似于《民法典》第1168条规定的“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”因此，在挂靠关系下，由挂靠人和被挂靠人对外承担连带赔偿责任，符合我国司法实践的普遍做法。在建设工程领域，由借用资质的主体和出借单位对发包人承担因建设工程质量不合格等原因造成的损失，亦符合建筑法第66条的规定【1】。在河南省高级人民法院（2021）豫民再35号【2】一案中，河南省高院认为，实际施工人与被挂靠人应对发包人的工程质量不合格承担连带责任。

2、发包人是否需要举证证明工程质量不合格造成的损失与出借资质有因果关系

最高院认为，根据“谁主张谁举证”的诉讼规则，发包人应当负有举证责任，证明包括工程质量在内的损失是因挂靠人借用资质所造成，而非其他原因所致。即建设工程质量不合格的损失必须是因借用资质的原因所造成，即损失的产生必须与借用资质存在因果关系【3】。但是在理由阐述中却认为“发包人只需要证明损失的存在以及挂靠人借用资质的事实即完成初步证明责任，如果挂靠人否认损失的产生与借用资质有关，则举证责任发生转移，应由挂靠人证明损失是由其他原因产生，而非借用资质。”其前后阐述略有矛盾，但从其表达的倾向性观点看，发包人只要举证证明工程质量不合格及存在借用资质的事实，就完成了举证责任，无需再就损失的产生与借用资质存在因果关系承担举证责任。若再根据损失的一般举证责任规则“损失的存在；对方的过错；损失与过错之间存在因果关系”，这无疑加大了发包人的举证责任而减轻了对违法行为的打击，更何况发包人也很难证明两者存在因果关系。

3、发包人明知或放任借用资质时需对工程质量不合格承担一定的过错责任

最高院认为，发包人订立合同时即知道借用资质挂靠施工有些还是故意参与的，则其对于挂靠行为无效的法律后果是明知的表明其对合同无效后果的发生具有过错，应当对因合同无效产生的损失承担相应责任【4】。同时，最高院又强调，发包人“明知”的过错应仅及于承担合同无效的相应责任，不应扩展至其后因挂靠人或被挂靠人合同履行不当的责任，即将合同无效的过错与合同履行不当造成的质量不合格的过错予以区分，在借用人与被借用单位无证据证明发包人还有其他过错情况下，发包人不应承担质量不合格损失的过错责任。

亦有观点认为，将“发包人的过错仅限定于承担合同无效责任的过错，不应扩展至其后因挂靠人或被挂靠人合履行不当的责任”的观点值得商榷【5】。第一，在实践中，发包人“明知”存在挂靠关系的情况仍然默许其存在，发包人可能与挂靠人存在利害关系，并可能从挂靠行为中获益。在挂靠关系与质量不合格或工期延误等损失存在因果关系的前提下，对于发包人直接选定挂靠人和被挂靠人的情形，包人的这种“选定”行为与质量不合格或工期延误损失的发生也具有因果关系。

发包人在订立合同后及履行过程中才知道存在借用资质的，发包人应意识到挂靠行为的违法性会导致合同无效。基于诚信原则，发包人应当在知道后，采取适当措施避免因无效合同造成的损失扩大。比如合同尚未履行或者尚未履行完毕的，一般应当采取措施终止履行，合同已经履行的，应当采取合理的清算措施。因此，发包人订立合同后明知实际施工人借用资质，未采取合理措施避免损失扩大的，发包人应就扩大的损失承担相应责任，可以参照适用《民法典》第591条“ 当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担”之规定。

4、出借资质时因工期延误造成的发包人损失时，是否可以参照适用本条

正如《民法典》第178条第3款明确规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定”，连带责任是法律直接规定的责任形态，责任主体之间承担连带责任须有明确的立法依据。司法解释属于法律的解释，只能解释法律而不能创设法律，从这一点而言，发包人要求借用人与被借用人承担工程质量不合格以外的其他损失似乎法律依据不足。最高院对此的观点似乎并不明朗【6】。一方面认为挂靠人与被挂靠人对发包人承担连带赔偿责任，就连带赔偿责任范围而言，只有工程质量损失是有明确法律规定的，对于其他损失则没有明确的依据。另一方面又阐明故对于其他损失，发包人如果要求挂靠人与被挂靠人承担连带赔偿责任，则必须举证证明该损失是因借用资质而产生，二者存在因果关系，否则，发包人的主张不成立。虽然挂靠行为为法律所禁止，并已有相应的惩罚措施，但不能无故扩大挂靠人与被挂靠人的责任。

但从“等”字的内容及“因出借资质造成的损失”看，工期延误给发包人造成的损失亦属于发包人损失的范畴。此时发包人需要证明工期延误所造成的损失与出借资质行为有因果关系。需要说明的是【7】，挂靠人和被挂靠人在《建筑法》第66条项下的连带责任仅限于工程质量不合格所造成的损失。本条规定则对“损失”范围进行了扩张。按照汉语的文义和习惯，本条中“等因出借资质造成的损失”字样应表示列举未尽。因此，按照本条的规定，除质量问题造成的损失外，对于因出借资质给发包人造成的其他损失，如工期延误损失等，被挂靠人与挂靠人也应承担连带赔偿责。

在江西省高级人民法院（2020）赣民终882号【8】一案中，江西省高院认为，因发包人对实际施工人借用施工单位的资质签订案涉施工合同是明知的，且《建工司法解释（二）》第四条仅规定“出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任”，为此，发包人要求施工单位对实际施工人上述逾期完工35万元的损失赔偿承担连带责任，缺乏法律依据，不予支持。

有案件持不同观点，在贵州省贵阳市中级人民法院（2020）黔01民终6714号【9】一案中，法院认为，罗文学、曾昭胜作为共同挂靠人即借用资质方，应当与出借资质方南充水电公司连带赔偿因出借资质造成的发包人的损失。根据（2012）碧民初字第557号民事判决书查明的事实，该民事判决书中，发包人贵州电建二公司请求南充水电公司承担的违约金、案件受理费、鉴定费、执行费等各项损失，是由于罗文学、曾昭胜借用资质后工程进度缓慢甚至窝工停工，南充水电公司出借资质管理不善导致贵州电建二公司损失并引发诉讼纠纷所致，故贵州电建二公司的各项损失应由罗文学、曾昭胜与南充水电公司承担连带赔偿责任，罗文学、曾昭胜与南充水电公司系连带责任人。

5、发包人超付工程款时，能否向借用资质的实际施工人主张返还

发包人超付工程款的情形时有发生，存在借用资质时，发包人可向谁主张返还工程款请求权？挂靠人、被挂靠人还是两者皆可？实务中存在不同的观点。经作者检索，还大致存在以下几种观点。1、在最高人民法院（2020）最高法民申6519号【10】一案中，认为挂靠人与被挂靠人连带返还超付工程款。同样，在重庆市第二中级人民法院（2021）渝02民终591号【11】一案中，认为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”即，民事诉讼中可以将挂靠人和被挂靠人列为共同诉讼人，以便二者共同对外承担民事责任，这既是对被挂靠人允许他人以自己的名义挂靠经营归责的程序回应，也是规范市场主体、治理非法挂靠的法律举措；2、在山东省德州市中级人民法院（2020）鲁14民终3503号【12】一案中认为挂靠人与被挂靠人属于利益共同体，应共同偿还；3、而在广东省东莞市中级人民法院（2020）粤19民终6713号【13】一案中，法院认为发包人明知实际施工人不具备施工资质，而主动要求实际施工人借用有资质的建筑公司挂靠施工，并以被挂靠单位提供连带责任担保的方式积极促进各方签订合同，发包人故意参与主导挂靠，其要求被挂靠人连带承担返还超额支付的工程款及赔偿工程延期损失责任任，于法无据。

6、转包、合法分包或违法分包情形下的质量责任

《建筑法》第29条规定“···建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任···”在工程合法分包的情况下，总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任，分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。

第67条规定“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”承包人若将工程转包或违法分包的，承包人及接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

同样《建工司法解释一》第15条亦规定“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人就工程质量争议作为共同被告提起诉讼。

可见，无论是基于借用资质导致的发包人工程质量损失，还是转包、合法分包、违法分包导致的发包人工程质量损失，基于《建筑法》的明文规定，均需要对工程质量损失承担连带赔偿责任。

7、承包人在赔偿发包人工程质量不合格的损失后，能否向挂靠人追偿

因挂靠人是工程款的最终享有人，亦应当是最终义务的承担者，在被挂靠人向发包人赔偿因工程质量不合格的损失后，能否向被挂靠人追偿以及能否全额追偿，是实务中存在的问题。在最高人民法院（2020）最高法民申5773号【14】一案中，最高院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。本案所涉《土建劳务施工合同》虽因刘小华缺乏相应施工资质而无效，但刘小华系案涉工程实际施工人，对于案涉工程质量负有直接责任。刘小华主张案涉工程质量问题系因丽江建筑公司技术指导与监督管理不当导致，但未提供充分证据予以证明。二审法院判决由刘小华承担全部工程修复费用并无明显不当。

在江西省景德镇市中级人民法院（2019）赣02民终564号【15】一案中，法院认为，上诉人罗清平明知自身不具备承建建筑工程资质，明知法律禁止在建设工程中采用挂靠借用资质的方式承建工程，却仍然试图通过与荣翔公司签订承包合同借用其资质进行工程承建，其主观上存在过错，应当对其所承建工程中所造成的损失承担直接责任。被上诉人荣翔公司作为具备资质的建筑企业，应明知法律禁止企业出借资质给第三方进行承揽施工，其出借资质允许他人以其名义承揽工程，对建筑市场秩序造成一定的影响，对承包合同的订立、履行均存在一定过错，对罗清平承建工程造成的损失亦应承担一定责任。虽然罗清平向荣翔公司出具《承诺书》，承诺施工中一切安全事故及经济损失和相关责任均由其承担，但该份承诺并不能免除荣翔公司因其过错而应承担的责任。否则，将助长建筑市场上有资质企业出借资质的不良风气，有违社会公序良俗。最终法院对被挂靠人垫付的损失按照2：8比例，由被挂靠人与挂靠人进行分担。

8、挂靠情形下，挂靠人与被挂靠人的对外责任

8.1《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第54条的适用

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第54条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，本条中挂靠情形下，挂靠人与被告人究竟承担何种责任，实务中争议较大。

有观点认为，只要存在挂靠经营行为，不管挂靠人以自己的名义还是以被挂靠人的名义从事的经营行为，挂靠人与被挂靠人均承担连带责任。

另一种观点认为，即便存在挂靠经营，若挂靠人以自己的名义从事经营行为，在不构成表见代理或职务行为情况下，不应判决被挂靠人承担责任。

还有一种观点认为，本条只是解决挂靠主体的诉讼地位问题，审判中还应根据当事人的请求来裁决。当事人主张挂靠人和被挂靠人共同承担民事责任的，人民法院应当将其列为共同诉讼人【16】。在河南省高级人民法院（2021）豫民申1599号【17】一案中，河南省高院认为：连带责任，是指依照法律的直接规定或者当事人的约定，两个以上的责任主体向权利人连带承担全部赔偿责任，权利人有权要求连带责任人中的一人或数人承担全部责任，而一人或数人在承担全部赔偿责任后，将免除其他责任人的赔偿责任的民事责任形态。连带责任系侵权法律关系中一种比较严重的责任方式，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定：连带责任，由法律规定或者当事人约定。本案系建设工程合同纠纷，并非侵权纠纷，根据一、二审判决查明的事实，郭海兵借用永昌公司的资质承包工程，与永昌公司成立挂靠关系，目前没有明确的法律规定出借资质与借用资质的主体承担连带责任。从本案的合同约定看，合同中亦未约定永昌公司对邵杨、王勤峰交纳的履约保证金承担连带清偿责任。另外，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条规定是程序法规定，并非连带责任的法律依据。综上，邵杨、王勤峰请求永昌公司承担连带责任的理由缺乏事实及法律依据，生效判决未判令永昌公司承担连带责任并无不当。在河南省高级人民法院（2020）豫民申8631号【18】一案中，河南省高院认为：本案中，蒋耿臣借用原发公司的资质承包孙屯村老年公寓工程，蒋耿臣将其中的水电工程分包给丁建华，蒋耿臣与丁建华之间存在施工合同关系，蒋耿臣直接向丁建华支付了工程价款，原发公司与丁建华之间没有直接的合同关系。连带责任的认定需依照法律规定或当事人约定，生效判决仅以原发公司出借资质行为认定该公司对下欠丁建华的工程款承担连带责任，没有法律依据，应予纠正。

8.2挂靠人与被挂靠人的对外责任承担

《民法典》第119条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”第465条规定“ 依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外”，上述法条确立了合同的相对性原则，即合同只在当事人双方之间产生债法上的债权债务关系，与第三人无关。而在合同之债中，挂靠人与被挂靠人的对外责任分两种，一种是挂靠人与被挂靠人承担连带责任，另一种是根据合同相对性原则确定单方责任：挂靠人或被挂靠人责任。

在挂靠人以自己的名义独立向第三人购买建筑材料等商品的行为中，当事人涉及两个法律关系。一个是材料供应商与挂靠人的买卖合同关系另一个是挂靠人与被挂靠人的建设工程施工合同关系。这是两个完全独立的法律关系，主体不同，权利义务不同，责任不同。与材料供应商发生直接买卖合同关系的是挂靠人依据合同相对性原则，不能因物的性质或物的流转方向发生变化而突用资质挂靠人突破合同的相对性，让非合同相对人承担本应由合同相对人承担的责任。因此材发料供应商只能向挂靠人追索款项。而且挂靠人对工程承包经营的盈亏结果是负最终责任的，材料供应商向挂靠人追索款项亦符合工程实际情况【19】。

如果挂靠人以被挂靠人的名义签订合同，应当依照《民法典》第172条的规定，结合签订合同时挂靠人所出示或具备的书面文件、履行方式、外观宣示和合同相对方的善意与否等因素，判断交易过程是否构成了表见代理如果构成表见代理，则应当由被挂靠人承担合同责任;如果不构成表见代理，则应当由实际履行方即挂靠人承担合同责任。因此，在此类合同中，让挂靠人和被挂靠人承担连带责任，不仅缺乏法律规范基础，且从合同的角度也难以找寻依据【20】。

（完）

参考资料

【1】王毓莹王鹏 | 新建设工程施工合同司法解释（一）逐条解读公众号：法盏 2021.4.6日；

【2】河南省高级人民法院（2021）豫民再35号；

【3】最高人民法院民事审判第一庭《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》人民法院出版社P85；

【4】最高人民法院民事审判第一庭《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》人民法院出版社P86；

【5】高印力《规则与裁判民法典下建设工程司法解释适用与拓展》法律出版社P48；

【6】最高人民法院民事审判第一庭《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》人民法院出版社P85；

【7】高印力《规则与裁判民法典下建设工程司法解释适用与拓展》法律出版社P44；

【8】江西省高级人民法院（2020）赣民终882号；

【9】贵州省贵阳市中级人民法院（2020）黔01民终6714号；

【10】在最高人民法院（2020）最高法民申6519号；