二级建造师担责(二级建造师担责吗)
【内容摘要】
工程挂靠情形下，被挂靠人是否需要对挂靠人在施工中产生的工程质量、安全生产事故责任、欠付他人工程款、材料款等债务及欠付劳务费等承担责任？如果被挂靠人因此承担责任的，能否向挂靠人追偿？法律依据是什么？追偿比例如何确定？……一系列问题摆在被挂靠人面前。本文通过梳理各地法院的裁判规则，在既有的法律体系框架内对上述问题进行探析。
关键词：挂靠 共同侵权 过错责任 合同责任 追偿
03被挂靠人对外向第三人承担支付工程款、材料款、租金、违约金等债务责任后，向挂靠人进行追偿的问题
实践中，由于挂靠人以被挂靠人名义对外签署分包合同、采购合同、设备租赁合同等，在挂靠人无力按约支付款项的情况下，由被挂靠人支付款项的情况较为常见。被挂靠人能否向挂靠人追偿所支付的款项呢？我们分析认为：
在挂靠经营中，被挂靠人仅出借资质收取固定管理费，挂靠经营风险由挂靠人承担，所得利润亦由挂靠人享有，而因挂靠经营对外签署的合同风险及相应债务应当由挂靠人承担，挂靠人系这类合同实际意义上的权利享有者及义务承担方；且在这种情况下，挂靠人或被挂靠人与第三人订立的合同，并不因挂靠关系的存在而必然无效，挂靠经营亦非必然给第三人造成损失。
挂靠人与被挂靠人是否就挂靠经营产生债务承担连带责任？目前法律并未具体规定；在司法实践中，被挂靠人是否应对工程挂靠产生的债务承担付款责任，判断标准通常是：挂靠人是否以被挂靠人名义订立合同或者在没有以被挂靠人名义订立合同的情形下，是否构成表见代理，即被挂靠人承担责任的原因是基于合同相对性。
因此，在被挂靠人垫付相关款项后，根据公平原则，有权按照双方挂靠协议约定向挂靠人进行追偿。以下案例即持该观点：
【案例】莫志华与深圳市东深工程有限公司挂靠经营合同纠纷再审复查与审判监督案【(2015)粤高法民二申字第471号】
广东省高级人民法院认为：根据莫志华再审申请的请求及理由，本案争议的焦点是东深公司对莫志华是否享有追偿权以及莫志华是否有权请求东深公司赔偿相关款项的问题。本案中，东深公司将其资质借给莫志华使用，系被挂靠人，尽管东深公司出借资质行为使合同相对方产生了交易信赖，东深公司基于其过错与莫志华共同向合同相对方承担责任，但鉴于莫志华是涉案工程的实际施工人，无论是施工合同还是原材料采购合同，莫志华均是实际交易主体，对内而言，莫志华应当是责任的最终承担者，故原判决认定东深公司对外履行了相应的责任后，有权向莫志华追偿，并无不当。至于莫志华所主张的损失，因涉案建设施工合同因主体资质问题而无效，故原判决认定参照合同约定额价款计算工程款并无不当。至于建筑机械设备和建筑材料损失，因莫志华并不能提交的充分证据证明存在以上损失，故原判决认定其自行承担举证不能的不利后果，并无不当。至于另案保全错误导致的损失以及莫志华拖欠的材料款问题，诉讼保全错误损失系莫志华诉讼措施不当而产生的损失，材料货款系莫志华自己行为所产生的债务，故原判决认定由其自行承担，亦无不当。
04挂靠人雇佣人员在施工过程中遭受损害，被挂靠人承担责任后的追偿问题
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条第一款第（五）项规定：“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位；第二款规定：前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”据此，被挂靠人应当对挂靠人雇佣人员在施工过程中遭受的人身损害承担连带责任。
但被挂靠人承担赔偿责任后，能否就赔偿款项向挂靠人进行追偿，追偿比例如何确定，在司法实践中存在争议。
对此，我们认为：根据《安全生产责任法》第100条规定，雇佣人员遭受人身损害，与被挂靠人出借资质给不具备安全生产条件的挂靠人（实际施工人）存在因果关系，从我国法律对于挂靠行为持否定态度及规范建筑市场的立法目的出发，挂靠人与被挂靠人的行为符合共同侵权的构成要件，故对外应当承担连带责任；在内部责任划分上，亦应当根据双方过错程度，以及过错行为与损害事实原因力大小等情况综合认定责任大小。如以下案例：
【案例】江西三龙实业有限责任公司、江西省鼎鑫电力有限公司追偿权纠纷二审案【(2019)赣09民终2456号】
一审法院认为：……一、关于鼎鑫公司是否享有追偿权的问题。伤者章福斌是肖志勇雇请的施工人员，章福斌与肖志勇之间存在雇佣法律关系。肖志勇向鼎鑫公司支付管理费，以鼎鑫公司的名义对外签订承包合同，肖志勇和鼎鑫公司存在挂靠法律关系。依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释（2014）9号）第三条之规定，章福斌受伤后，因肖志勇不具备用工主体资格，鼎鑫公司应当承担工伤保险责任；同时，鼎鑫公司在承担工伤保险责任后，有权向相关组织、单位和个人追偿。二、关于各方如何承担责任的问题。1、肖志勇是章福斌的雇主，依据《侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，对章福斌所受伤害应当承担赔偿责任。2、三龙公司作为涉案工程的发包人，因其违法违规转包且其未消除其作业场所的安全隐患，依法对对章福斌所受伤害承担相应的责任。3、鼎鑫公司作为挂靠单位，将其资质出借给不具备资质的肖志勇使用，对章福斌所受伤害亦应承担相应的责任。4、章福斌在施工过程中，受雇主安排施工，并无违反操作规定，也无过错。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十四条规定，对章福斌的工伤赔偿，肖志勇承担60%，即143.026801万元×60%=85.816081万元，鼎鑫公司和三龙公司分别承担20%即143.026801万元X20%=28.6万元。
江西省宜春市中级人民法院认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
05被挂靠人因出借资质受到行政处罚，产生行政罚款等损失，是否可以追偿
对内，挂靠人与被挂靠人系平等的民事主体，可以独立从事民事法律行为，被挂靠人因挂靠行为发生损失并非当然归责于挂靠人。
且挂靠行为违反法律强制性规定，鉴于我国法律对此持否定性评价，被挂靠人应当承担一定的法律责任，如因出借资质受到行政处罚，产生行政罚款等。而该等损失应当由被挂靠人承担，而不能向挂靠人追偿。如以下案例：
【案例】江苏建兴建工集团有限公司与盐城市金马钢结构有限公司追偿权纠纷一审案【(2011)亭民初字第1524号】
江苏省盐城市亭湖区人民法院认为：2009年11月12日，严华德等人挂靠建兴建工公司借用其钢结构专业承包二级资质与盐城市金地带农贸商城开发有限公司(以下简称金地带公司)签订了华东（盐城）农产品交易中心蔬菜交易区钢结构大棚的钢结构工程施工合同。……民事法律行为从成立时起具有法律约束力。华东（盐城）农产品交易中心“12.16”钢结构大棚倒塌事故，盐城市安监局认定为一起责任事故，原、被告对事故发生分别负有主体责任。事故发生后，原告给付了赔偿金200万元，被市安监局行政处罚29万元，支付清理撤场费20950元。……关于原告要求被告偿还被行政处罚的29万元罚金，因原告负有疏于安全管理、非法挂靠、非法转包，对这起事故的发生负有责任，盐城市安监局依法对其经济处罚并无不当，故对原告该诉讼请求本院不予支持。关于原告要求被告偿还其已给付的清理撤场费20950元，因该费用实际用于该起事故，故对原告该诉讼请求本院予以支持。
以上我们就四种情形下的追偿问题进行了分析；但司法实践中尚有更多的情形值得探讨，譬如：第三人起诉被挂靠人承担责任，由此产生的诉讼费、律师费、强制执行费等，被挂靠人是否可以向挂靠人追偿？有些判例认为：此类费用并非必然发生的费用，属于被挂靠人自身原因产生费用，无权向挂靠人追偿【参见(2014)东中法民二终字第312号案件】，有些判例则认为：上述费用均因挂靠行为而产生，因此可以向挂靠人追偿【参见（2019）赣02民终564号案例】。我们认为，此类费用是否因挂靠人过错或违约行为造成，不存在统一的司法判定标准，但挂靠协议中如果对此有明确约定的，应当按照双方约定来处理。
【总结】
被挂靠人因挂靠行为承担赔偿责任或遭受损失后，能否向挂靠人追偿以及如何确定追偿比例，应当根据被挂靠人承担的不同责任类型予以区分，具体情况具体分析。此外，挂靠协议虽然无效，但在不违背法律强制性规定的情况下，挂靠协议中的结算条款依然具有法律效力，在处理追偿问题时，应当考虑结算条款的具体约定。
作者：江苏路漫律师事务所 钱宇弘、邓小芹
